SGK TARAFINDAN KARŞILANMAYAN KANSER İLAÇLARI HAKKINDA İZLENEBİLECEK HUKUKİ YOLLAR

A. GİRİŞ

Günümüzün en önemli sağlık sorunlarından biri olan kanser, tüm dünyada artmaya devam etmektedir. Bilim insanları devamlı olarak kanser konusunda çalışmalar yapmakta ve çeşitli kanser ilaçları üretmektedir.

Kanserde yaygın olarak kullanılan tedavi yöntemleri cerrahi, radyoterapi ve kemoterapidir. Daha az sıklıkla hormon tedavileri, biyolojik tedavi yöntemleri ve hedefe yönelik tedaviler kullanılır. Bu tedavi yöntemleri tek başına veya birlikte uygulanmaktadır[1]. İmmünoterapi veya biyolojik tedavi, bağışıklık sistemini aktive ederek veya baskılayarak hastalığı tedavi etmektedir[2]. Bir başka deyişle, immünoterapide amaç, bağışıklık sistemini güçlendirmek, kanserle savaşmak üzere tetiklemek yani vücudun kanseri kendi kendine yenmesini sağlamaktır[3]. İmmünoterapi, akıllı ilaç tedavisi günümüzde kanserle mücadelede en etkili yöntemlerden olduğu bilinmektedir.

Uygulamada bazı kanser ilaçları Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılansa da bazıları karşılanmamakta olup hastaları ciddi derecede maddi zorluğa sokmaktadır. İmmünoterapi tedavisinde hastanede yatan hastalardan metastaz yapan hastaların tedavisi SGK kapsamında yapılmaktadır ancak evde tedavi gören hastaların ilaçlarını kendilerinin temin etmesi gerekmektedir. Fakat SGK başvuruları, talep edilen ilacın Sağlık Uygulama Tebliği’nde (“SUT”) yer almaması gerekçesi ile reddedilmekte, kanser tedavisinde kullanılan akıllı ilaçların birçoğu bu listede yer almadığından hastalar mağdur edilmektedir. Söz konusu ilaç tedavilerinin bir dozunun bedeli 60.000,00- TL’ye kadar çıkmaktadır. Bu bedellerin SGK tarafından karşılanmaması halinde hastalar Mahkeme’ye başvurarak haklarını arayabileceklerdir.

B. İÇ HUKUK VE ULUSLARARASI MEVZUAT

Sosyal devlet, devletin, toplumun sosyal refahını maksimize etmek amacıyla müdahalelerde bulunmasını öngören bir devlet modelidir[4]. Sosyal devlet ilkesi, Anayasa’da yer alan ve devletin, vatandaşlarının sağlık konusundaki ihtiyaçlarını giderme yükümlülüğünü de içeren bir ilkedir. Nitekim Anayasa m.56’da “Devlet herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.” hükmü yer almaktadır. Ayrıca AY m.60’ta "Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” ibaresi yer alarak sosyal güvenlik hakkının önemi vurgulanmıştır. Devletin, vatandaşlarına sunması gereken sosyal güvenlik hakkının kapsamına sağlık hizmeti de dâhildir. Bu sebeple hastanın yaşama ve sosyal güvenlik hakkı kapsamında kullandığı ilaçların bedelinin SGK tarafından karşılanması zorunludur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine göre “Herkesin yaşama hakkı hukuk tarafından korunur”. Yaşama hakkı, insan yaşamını korur. Yaşama hakkının koruma alanının sınırlarını devletin yükümlülükleri çizer. Ülkemizin Sözleşme'de öngörülen yetkiye dayanarak kabulünü onayladığı 102 sayılı Sosyal Güvenlik (Asgari Standartlar) Sözleşmesi'ne göre her üyenin koruyucu mahiyette veya tedavi şeklinde sağlık yardımları yapılmasını teminat altına alacağı (II. Bölüm Madde 7), yardım yapılacak halin, sebebi ne olursa olsun hastalık hali ile gebelik, doğum ve bunların doğurduğu neticeler olduğu (II. Bölüm Madde 8), hastalık halinde; hekim reçetesiyle lüzum gösterilen ilaçları temin edeceği (II. Bölüm Madde 10.a.III) ve yardımdan faydalananlar veya bunların aile reislerinin, hastalık halinde yapılacak sağlık yardımı masraflarına iştirak ettirilebileceği, ancak bu iştirake taalluk eden esasların ilgiliye ağır bir yük teşkil etmeyecek şekilde tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş ve yapılacak yardımların, korunan kimsenin sağlığını korumaya, çalışma gücünü iadeye ve şahsi ihtiyaçlarını karşılayabilme kabiliyetini artırmaya matuf olacağı açıklanmıştır (II. Bölüm Madde 10). Görüldüğü üzere 102 sayılı Sözleşme’de düzenlenen sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir temel haktır. Bu kapsamda hastalık hali, tedavisi temel hak olan yaşam hakkını da ilgilendirdiğine göre Anayasa'nın 90/son maddesi uyarınca, onaylanan sözleşme hükümlerine iç hukuk normu olarak üstünlük tanınması gerekir.

Avrupa konseyinin kabul ettiği ve Türkiye'nin de üye olduğu Avrupa Sosyal Şartı'nın 12. Maddesine göre “Tüm çalışanlar ve bakmakla yükümlü oldukları kişiler, sosyal güvenlik hakkına sahiptir”. 13. maddesine göre ise “Yeterli kaynaklardan yoksun olan herkes, sosyal ve tıbbi yardım alma hakkına sahiptir”.

Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygun olmasını, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar. Sosyal Güvenlik hakkını düzenleyen 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'un amacı: “Sosyal sigortalar ile genel sağlık sigortası bakımından kişileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kişileri ve sağlanacak hakları, bu haklardan yararlanma şartları ile finansman ve karşılanma yöntemlerini belirlemek” olarak açıklanmıştır. Genel Sağlık Sigortası (GSS), kişilerin öncelikle sağlıklarının korunmasını, sağlık riskleri ile karşılaşılması halinde ise oluşan harcamaların finansmanını sağlayan bir sigorta koludur. GSS yalnızca sağlık hizmeti veren bir sigorta kolu olmayıp sağlık hizmetlerinin finansmanını sağlayan bir sigorta koludur. Bu durumda 5510 sayılı Kanun’un 62. maddesine göre SGK için bu hizmet ve hakların finansmanını sağlamak bir yükümlülüktür.

Uluslararası antlaşmalarda ve iç hukuk düzenlemelerimizde yer alan bu hükümlerin yanı sıra, huzurdaki uyuşmazlık konusu ile ilgili emsal yargı kararları da bulunmaktadır. AİHM, 2012 yılında verdiği Panaitescu/Romanya kararında Başvurucunun tedavisi için gerekli iki ilacın pahalı olduğu gerekçesi ile karşılanmaması ve Hamburg'da 2 aylık tedavi için gereken masrafların karşılanmamasını konusunu incelemiştir. AİHM, yaşam hakkını korumakla görevli olan devletin mali sebepleri mazeret göstererek mahkeme kararlarını uygulamasını geciktiremeyeceğini belirtmiştir. Benzer şekilde Yargıtay 10. HD. 2014/25784 E. ve 2015/3636 K. sayılı ilamında: "Bu kapsamda özellikle Anayasanın 65. maddesinde yer alan; Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirebileceğine ilişkin düzenleme ile; Devlete, Anayasa ile yüklenen ödevler arasında öncelikler gözetilmek suretiyle mali kaynakların yeterliliği ölçüsünde görevlerini yerine getirme imkanı tanınmış olup, bu öncelikler arasında yaşama hakkı da dâhil olmak üzere kişilerin ruh ve fizik sağlığı içinde insana yaraşır bir hayat sürdürmesini sağlama görevinin en öncelikli olduğunu belirtmekte fayda vardır.".

C. SGK’YA DAVA AÇARAK İLAÇ BEDELLERİNİN KARŞILANMASI

Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuran ve başvuruları reddedilen hastalar, alternatif olarak kullanacakları bir ilaç olmadığından, ilaç bedellerinin SGK tarafından karşılanabilmesi için dava yoluna gidebilirler. Ancak dava açmadan önce, hem ödenmiş hem de ödenecek ilaç bedellerinin karşılanması için SGK’ya başvuru yapılması gerekmektedir. SGK, yapılan başvuruyu reddetmiş ise dava açılabilmektedir.

Dünya Sağlık Örgütü'nün 1985 yılında Nairobi de tanımladığı şekli ile Akılcı İlaç Kullanımı kavramı: “Kişilerin klinik bulgularına ve bireysel özelliklerine göre uygun ilacı, uygun süre ve dozda, en uygun maliyetle ve kolayca sağlayabilmeleri” şeklinde değerlendirilmektedir. Akılcı ilaç kullanımı, öncelikle halkın sağlığını ve toplumun çıkarını gözetir. Akılcı İlaç Kullanımı kapsamında öncelikle hastanın probleminin tanımlanması, kısaca hekim tarafından doğru teşhis konulması, sonrasında ise etkili tedavinin tanımlanması, ilaçlı tedavi uygulanacaksa uygun ilacın seçimi, dozunun ve uygulama süresinin belirlenmesi ve uygun reçete yazılması, sırası ile izlenmelidir. Bir başka deyişle, Mahkemeye başvurmadan önce tedavide kullanılacak ilacın dozu ve uygulama süresinin belli olması gerekmektedir.

Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılan başvurunun reddedilmesi durumunda açılacak davada hastane raporu ve reçetenin mahkemeye sunulmasında fayda olup SGK’da gelen ret yazısının da eklenmesi gerekmektedir. Görevli mahkeme iş mahkemesi olmakla birlikte yetkili mahkeme SGK’ya yapılan başvuruya ret cevabını veren birimin bulunduğu iş mahkemesidir.

Dava açarken aşağıdaki hususlara dikkat etmek gerekir;

1. Hastane Raporu
   Onkoloji bölümünden alınması gereken raporda; uygulanacak tedavi, ilacın bilgileri, dozu ve uygulama süresi belirli olmalıdır.

2. Endikasyon Dışı Kullanım Onayı
   İlgili doktor tarafından tedavide kullanılacak ilacın belirlenmesinden sonra hastanın tedaviye başlayabilmesi için yine ilgili doktor tarafından Sağlık Bakanlığı Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’na endikasyon dışı ilaç başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Kurum tarafından verilen onay yazısının da hem SGK’ya başvuruda hem de dava açılırken bulunması gerekmektedir.

3. Reçete
   Rapora istinaden yazılacak reçetede de ilacın ismi, dozu ve süresi yer almalıdır.

4. SGK’ya Başvuru Dilekçesi
   SGK’ya başvuru yapılırken hastane raporu, reçete ve endikasyon dışı kullanım onayı yukarıda açıklandığı şekilde hazırlanıp dilekçeye ek yapılmalıdır. Talep açık ve anlaşılır olmalıdır.

5. SGK’nın Ret Yazısı
   SGK tarafından, ilacın SGK geri ödeme listesinde bulunmaması, yurt dışı ilaç fiyat listesinde yer almaması, kanser hastalığı türünün Sağlık Uygulama Tebliği’nde açıklanan teşhislerden biri olmaması gibi nedenlerle başvuruya ret cevabı verilmektedir. SGK’ya karşı ilaç bedelinin karşılanması için ancak bu ret kararından sonra açılabilmektedir. Aksi halde dava, dava şartı yokluğundan reddedilecektir. Bu nedenle SGK tarafından verilecek ret yazısının mutlaka dava dilekçesine eklenmesi gerekmektedir.

D. İHTİYATİ TEDBİR KARARI ALINMASI

Kanser tedavisinde kullanılan ilaçların hızlı bir şekilde temini için ihtiyati tedbir talebinde bulunularak davanın açılması gereklidir zira davanın sonucunun beklenmesi durumunda hastanın hayatını kaybetme riski doğabilir. Bu nedenle ihtiyati tedbir ile ilaçların SGK tarafından temin edilip bedelinin doğrudan SGK’ya faturalandırılmasının talep edilmesi gerekir. Böylece davada nihai karar verilinceye kadar telafisi imkânsız hayati zararlara sebebiyet verebilecek bir durumun da önüne geçilmektedir. İhtiyati tedbir kararı, HMK m.389'a göre, mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında verilebilmektedir. Açılan davada ihtiyati tedbir kararı verilmemesi halinde talepte bulunan kişinin hayatı tehlikeye gireceğinden telafisi mümkün olmayan zararların ortaya çıkma ihtimali çok yüksektir. Bu sebeple telafisi güç ve/veya imkânsız olayların önüne geçilmesi bakımından ihtiyati tedbir kararının verilmesi oldukça önem arz etmektedir.

Benzer bir yaklaşımla AİHM, yaşam riski olan A.A/Türkiye (Başvuru No: 50624/19) başvurusunda 2.10.2019 tarihinde tedbir kararı vermiştir. Başvurucunun tedavisi için hayati öneme sahip ilacın temini için daha önce iş mahkemesine ve Anayasa Mahkemesine yaptığı tedbir talepleri olumsuz sonuçlanmıştır. Bunun üzerine başvurucu AİHM başvurmak zorunda kalmıştır. AİHM Başvurucunun yaşam hakkının riske girdiğini dikkate alarak, Başvurucunun herhangi bir kişisel masrafa maruz kalmadan, Pembrolizumab etken maddeli Keytruda isimli ilacın tedavisinden faydalandırılması gerektiğini Hükümete bildirmiştir. Hükümetin tedbir kararı sonrası gerekli tedaviyi sağlamasında sonra tedbir kararı kaldırılmıştır.

E. İHTİYATİ TEDBİR KARARININ UYGULANMASI

Uygulamada, kanser ilaçlarının SGK tarafından karşılanması talepli davalarda ihtiyati tedbir talebinde bulunulmuş ve mahkeme ihtiyati tedbire karar vermişse, alınan ara kararın uygulanması için gereken müzekkereyi ilgili kurum veya kuruluşa yazmakta veya yazı işleri müdürünü görevlendirebilmektedir. Müzekkere yazılmaması halinde ise HMK m.393 gereğince tedbir isteyen tarafça, tefhim veya tebliğden itibaren bir hafta içinde kararın yerine getirilmesinin talep edilmesi gerekmektedir. Aksi halde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkmaktadır. Kararın yerine getirilmesini isteyen tarafın kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan veya tedbir konusu mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesinden talep edebilmektedir.

SONUÇ

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan kanser ilaçları hakkında öncelikle mahkemeye başvurarak, geçmişte ödenmiş ilaç bedelleri dâhil olmak üzere tedavi sürecinin devamında ödenecek ilaç bedellerinin SGK tarafından karşılanmasını talep etmek mümkündür. Açılacak olan davada veya davadan önce ihtiyati tedbir talebinde bulunularak ihtiyati tedbir yolu ile dava sürecinde ilgili ilaçların SGK tarafından temin edilip bedelinin doğrudan SGK’ya faturalandırılması mümkündür.

[1] https://hsgm.saglik.gov.tr/tr/kanser-tedavisi

[2] https://en.wikipedia.org/wiki/Immunotherapy

[3] https://www.memorial.com.tr/tedavi-yontemleri/immunoterapi-nedir

[4] https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/59664